編者按
值此形勢(shì),中國海仲聯(lián)合中國國際貨運(yùn)代理協(xié)會(huì)、中國潛水打撈行業(yè)協(xié)會(huì)、中國拆船協(xié)會(huì)、中國船舶工業(yè)行業(yè)協(xié)會(huì)、中國船東互保協(xié)會(huì)、中國港口協(xié)會(huì)、中國物流與采購聯(lián)合會(huì)、中國海商法協(xié)會(huì)及中國漁業(yè)協(xié)會(huì)等行業(yè)協(xié)會(huì),依托仲裁員專家力量,匯聚法律界智慧,努力為行業(yè)和法律界搭建交流和解決問題的平臺(tái),以期有效幫助企業(yè)合理安排合同履行工作,做好事前爭議解決規(guī)劃,保障涉外經(jīng)濟(jì)持續(xù)平穩(wěn)運(yùn)行。
中國海仲特在“海仲文集”專欄中新推出“疫情防控法律專題”,通過本公眾號(hào)與上述行業(yè)協(xié)會(huì)公眾號(hào)、網(wǎng)站等平臺(tái)持續(xù)同步刊載優(yōu)秀專家學(xué)者的相關(guān)系列文章,就疫情引發(fā)的法律實(shí)務(wù)問題、當(dāng)前實(shí)踐中最迫切需要厘清、解決的問題進(jìn)行對(duì)癥分析,為行業(yè)一線面臨的具體問題及時(shí)提供法律理論和實(shí)務(wù)方面的解決策略。
中國海仲與您攜手,共同抗“疫”,共克時(shí)艱!
本期作者
張嘉生,上海四維樂馬律師事務(wù)所高級(jí)合伙人,中國海事仲裁委員會(huì)仲裁員,全國律協(xié)海商海事專業(yè)委員會(huì)委員,法律專業(yè)方向:現(xiàn)代物流服務(wù)、海商海事、國際貿(mào)易。
自2019年12月末以來,新型冠狀病毒感染的肺炎疫情(簡稱新冠疫情)已在較大范圍傳播,至今嚴(yán)峻的疫情吸引了全國乃至全世界關(guān)注的目光。全國從中央及各部委到各地亦陸續(xù)出臺(tái)了相關(guān)文件和地方性文件,就疫情防控等相關(guān)事宜予以明確。由于本次疫情要求管控措施十分嚴(yán)格,中間又正值我國春節(jié)假期,給市場(chǎng)主體運(yùn)行造成的影響巨大。如,據(jù)運(yùn)去哪網(wǎng)2月10日?qǐng)?bào)道:預(yù)計(jì)自今天開始到2月21號(hào),基本上運(yùn)力沒恢復(fù)的可能性,甚至持續(xù)發(fā)酵到月底(此專指國內(nèi)道路運(yùn)輸)。又據(jù)多家媒體報(bào)道,多國的機(jī)場(chǎng)、港口對(duì)來自中國大陸的人員進(jìn)行限制/暫停措施,對(duì)于國際貨物運(yùn)輸,盡管沒有明確指定,事實(shí)上也已受到池魚之災(zāi)。因此,可以確定,因受本次新冠疫情影響,將會(huì)有不少企業(yè)的合同履行會(huì)因?yàn)楸敬涡鹿谝咔橛绊懚l(fā)生違約的可能。這種情況對(duì)于依賴于商品流通的貨代物流行業(yè)而言更加是后果難料。從法律的角度談新冠疫情下風(fēng)險(xiǎn)防范的文章,各種媒體上已經(jīng)大量登載或轉(zhuǎn)載,本人從事貨代物流法律服務(wù)專業(yè)多年,也就從這個(gè)專業(yè)角度談幾點(diǎn)個(gè)人看法和建議。
一、是否能適用“不可抗力”減免或免除責(zé)任
“不可抗力”指“不能預(yù)見、不能避免且不能克服”的客觀情況,[1]這個(gè)概念現(xiàn)在因?yàn)樾鹿谝咔榈挠绊懺趪鴥?nèi)已經(jīng)是眾所周知了。但是,我想如果需要而且能夠適用這個(gè)概念,這里必須的前提就是貨代物流合同中約定的管轄是中國法院/仲裁;訴訟/仲裁適用中國法律;合同中不存在違背沖突法的條款。如果前述條件中缺少一項(xiàng),將可能導(dǎo)致該當(dāng)事人不能適用上述本對(duì)其有利的條款。同時(shí)還需注意的是,合同中是否寫入了不可抗力條款,如果合同中沒有寫入不可抗力條款,屆時(shí)是否能夠適用還是具有不確定性。
2020年2月10日,全國人大常委會(huì)法工委就本次疫情是否屬于不可抗力作出解答:“對(duì)于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說,屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)合同法相關(guān)規(guī)定,因不可抗力不能履行合同的,根據(jù)不可抗力的影響,部分或全部免除責(zé)任,但法律另有規(guī)定的除外?!?/p>
我們對(duì)法工委發(fā)言人上述解答的理解是:法工委發(fā)言人的職責(zé)包括在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間,回應(yīng)社會(huì)對(duì)有關(guān)法律規(guī)定、法律問題的關(guān)切,此回答在一定程度上可以代表立法機(jī)關(guān)對(duì)此問題上的觀點(diǎn),為合同當(dāng)事人提供明確的行動(dòng)指引。但由于還沒有具體法律文件出臺(tái)或者具有指導(dǎo)意義的案例判決出臺(tái),法工委的解答應(yīng)該是僅起指導(dǎo)作用,并不能作為應(yīng)當(dāng)適用的法律依據(jù)。需要指出的是,鑒于目前尚無具體的司法實(shí)踐案例,加之各種因素的牽制,因此實(shí)務(wù)中究竟如何尚不得而知。
個(gè)案中考慮適用不可抗力概念時(shí)必須結(jié)合具體履行事實(shí)情況判斷合同不能履行是否受不可抗力影響所致:
(一)合同訂立時(shí)間應(yīng)在疫情事態(tài)還未發(fā)生(按通常情況應(yīng)該無法得知)或者尚未擴(kuò)大前(具體看合同訂立于首次通報(bào)病情后還是政府啟動(dòng)應(yīng)急響應(yīng)后,全國各地各個(gè)當(dāng)事人對(duì)于疫情是否會(huì)影響合同履行的判斷會(huì)有明顯不同)。
(二)不可抗力事件與合同不能履行之間存在因果關(guān)系。1. 當(dāng)事人直接受到疫情影響,被確診或隔離,導(dǎo)致無法履行合同。
2. 由于政府出臺(tái)的相關(guān)行政措施,比如封路或延遲復(fù)工,導(dǎo)致產(chǎn)生合同履行障礙。
3. 當(dāng)事人在疫情發(fā)生前違約,或遲延履行后發(fā)生不可抗力事件,不能以此為由主張免責(zé)(可參考合同法第一百一十七條)[2]。
認(rèn)定為不可抗力事件所帶來的法律后果:
1. 影響程度達(dá)到合同根本目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí),可以主張解除合同,解除方式可以是直接通知。
2. 僅以需求量減少為由提出解除合同不可行(如國際海運(yùn)網(wǎng)2月10日?qǐng)?bào)道的中海油取消LNG合同被拒事件)。
3. 根據(jù)不可抗力事件對(duì)合同履行的影響程度,可以主張部分或全部免責(zé)。
需要注意的是,如果合同只是延遲履行,客觀上還是能繼續(xù)履行的,就不能認(rèn)為由于本次新冠疫情造成合同目的根本不能實(shí)現(xiàn),故不能主張解除合同,所以一定要慎重全面的評(píng)估,如果被認(rèn)定為一方可以履行而拒絕履行,屆時(shí)反而可能會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
二、“情勢(shì)變更”規(guī)則能否適用
“情勢(shì)變更”規(guī)則在我國并無明確法律規(guī)定,直至2009年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條規(guī)定,“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化,繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的,當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則,并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。”,而在后來最高人民法院于2009年印發(fā)《最高人民法院關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二) 服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》(法[2009]165號(hào)),又明確要求應(yīng)“嚴(yán)格適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第二十六條。對(duì)于上述解釋條文,各級(jí)人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況,確需在個(gè)案中適用的,應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核。必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核?!?/p>
從上述規(guī)定可知,“情勢(shì)變更”與“不可抗力”相比較雖然類似,但前者在事件表現(xiàn)程度、嚴(yán)重程度、法律后果上都較后者輕。因此在個(gè)案中兩者只能取其一。并且,通過最高院解釋可知“情勢(shì)變更”規(guī)則適用要求更嚴(yán)格,且需報(bào)請(qǐng)高院甚至最高院審核,故在實(shí)踐中法院較少適用,更需注意的是認(rèn)定的關(guān)鍵就是法官個(gè)體適用自由裁量權(quán)對(duì)這個(gè)概念的理解和發(fā)揮。對(duì)于本次新冠疫情而言,若某地疫情對(duì)于某具體類型的合同履行尚不能認(rèn)定構(gòu)成不可抗力,但又符合情勢(shì)變更規(guī)則規(guī)定情形的,可考慮按情勢(shì)變更規(guī)則處理,只是所涉合同糾紛的審理法院應(yīng)履行報(bào)核程序。
三、關(guān)于貨代物流企業(yè)在此事件中的應(yīng)對(duì)建議
(一)對(duì)于已簽署合同并實(shí)際履行中的情況有兩個(gè)應(yīng)該做的工作
1. 及時(shí)通知義務(wù)。通知義務(wù)是貨代物流企業(yè)的一項(xiàng)重要工作,能起到提前預(yù)警和聲明的作用,我國《合同法》第一百一十八條對(duì)此做出了明確規(guī)定,[3]通常貨代物流業(yè)合同中基本也都有此條款。因此,建議及時(shí)履行通知義務(wù),告知合同履行中遇到的阻礙和法律依據(jù),并視情況以及需要進(jìn)一步提供履行困難的證明(診療證明文件、政府發(fā)布的防控措施相關(guān)文件、中國貿(mào)促會(huì)出具的事實(shí)性證明等等)。
2. 及時(shí)采取減損措施。我國合同法中有關(guān)于合同履行雙方都有在合同履行中遇到阻礙后的減損義務(wù),[4]如一方怠于履行減損義務(wù),最后將可能承擔(dān)與其怠于行為造成的相適應(yīng)的損失責(zé)任。因此,建議企業(yè)及時(shí)與對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商,就合同履行的比如延長交付期限、處理易腐商品等等情況達(dá)成一致,共同努力避免損失進(jìn)一步擴(kuò)大。
(二)具體到貨代物流操作中應(yīng)對(duì)措施
1. 作為無船承運(yùn)人/當(dāng)事人時(shí)
1)無法按時(shí)托運(yùn)的托運(yùn)人/無法按時(shí)開航的承運(yùn)人
2)對(duì)無法及時(shí)提貨的收貨人
目前已有部分港口、船公司公布了關(guān)于減免堆存費(fèi)、滯期費(fèi)的政策。若因疫情原因無法提貨,收貨人可以免責(zé),但應(yīng)及時(shí)通知收貨人在不可抗力情況消失后盡快提貨。若非疫情直接導(dǎo)致,僅出于商業(yè)目的,則應(yīng)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。
3)陸路運(yùn)輸需要了解受托業(yè)務(wù)所需道路通行的具體情況,比如確認(rèn)自工廠路段到達(dá)的高速出口是否暢通,最近的高速路口是否需要辦理通行證,是否有高速路段限行等等。及時(shí)與委托人溝通,避免無法按時(shí)出運(yùn)和出現(xiàn)額外費(fèi)用。
4)對(duì)由于疫情導(dǎo)致的貨物損壞或者滅失,無船承運(yùn)人可以援引《合同法》第三百一十一條的規(guī)定主張免責(zé)[6]。
2. 作為多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人時(shí)
1)此時(shí)如在合同履行中,應(yīng)該注意看看雙方的合同中相關(guān)的條款中有無與此次新冠疫情影響關(guān)聯(lián)的表述,如無,則應(yīng)預(yù)先發(fā)出聲明,提示相對(duì)方此次情況下可能的風(fēng)險(xiǎn),并爭取與委托方盡早商討應(yīng)對(duì)方案;同時(shí)應(yīng)評(píng)估本次運(yùn)輸鏈中其他各個(gè)環(huán)節(jié)因本次疫情受到的影響以及可能會(huì)造成的延遲等等情況,提前做好預(yù)案。
2)如接受新的委托,一是要完善合同的約定,把各種風(fēng)險(xiǎn)基本都考慮進(jìn)去;二是預(yù)先評(píng)估好目前情況下整個(gè)物流鏈已經(jīng)出現(xiàn)的和可能繼續(xù)出現(xiàn)的會(huì)對(duì)合同履行出現(xiàn)阻礙的各類狀況;三是與本次多式聯(lián)運(yùn)中其他多式聯(lián)運(yùn)當(dāng)事人提前溝通協(xié)商,預(yù)測(cè)可能出現(xiàn)的各種狀況,做好風(fēng)險(xiǎn)防范。
3.作為貨代時(shí)
1)當(dāng)前形勢(shì)下需要不斷地及時(shí)了解海運(yùn)/空運(yùn)的各條航線變化情況,以便根據(jù)實(shí)際情況與委托人確認(rèn)是否需要改變?cè)瓉淼念A(yù)定方式;
2)接受委托包括填寫各式單據(jù)文件,對(duì)委托人的要求需要提前考慮好可行性再予以確認(rèn),文字的錄入更加嚴(yán)謹(jǐn),仔細(xì)核對(duì)并落實(shí);
3)新冠疫情下,海關(guān)的各項(xiàng)政策也在變化中,接受委托時(shí)必須事先了解起運(yùn)港、目的港的檢驗(yàn)檢疫要求,確認(rèn)是否有新的要求,提前做好應(yīng)對(duì)預(yù)案;
4)受托裝箱拖箱時(shí)要按流程更仔細(xì)檢查集裝箱并做好裝箱防護(hù)措施;
5)在當(dāng)前情況下可要求托運(yùn)人在訂艙時(shí)提供擔(dān)保,以減少在受托后可能會(huì)遇到的阻礙和對(duì)抗目的港棄貨風(fēng)險(xiǎn);
6)操作實(shí)務(wù)中一些貨代物流企業(yè)不太重視業(yè)務(wù)材料的保存,這是必須注意到的問題。此次新冠疫情下為避免可能的損失,必須要保留所有材料,包括中央和各地政府部門的公告、與對(duì)方溝通協(xié)商的記錄(盡量采取書面形式)。加強(qiáng)合同履行管理,收集、保存相關(guān)因疫情導(dǎo)致合同不能履行的證明,以及每個(gè)操作細(xì)節(jié)中雙方互動(dòng)的過程、依據(jù),爭取在日后糾紛處理中的主動(dòng)權(quán)。
(三)在今后訂立的合同中加入具體的不可抗力條款
結(jié)合地域和行業(yè)的情況,在將來要簽訂的合同中,明確約定不可抗力的具體情形、法律后果、責(zé)任分配等內(nèi)容。
關(guān)于這個(gè)問題建議參考中國海仲的“貨運(yùn)代理協(xié)議示范條款”中第七條第三款:“在履行本協(xié)議條款過程中,如因不可預(yù)見、無法預(yù)防或避免的客觀狀況,包括但不限于自然災(zāi)害、政府行為、戰(zhàn)爭、類似戰(zhàn)爭狀態(tài)、敵對(duì)、制裁、暴亂、爆炸、搶劫、罷工、停工、瘟疫、流行病、火災(zāi)、地震、洪水等,導(dǎo)致部分或全部協(xié)議義務(wù)無法履行的,遭遇不可抗力的一方可免于承擔(dān)因不可抗力事件造成的不履行或延誤履行協(xié)議義務(wù)的法律責(zé)任。但為減少損失、及時(shí)澄清情況,一旦上述情況發(fā)生,遭遇不可抗力事件的一方必須在遇到此類情形時(shí)24小時(shí)內(nèi)通知本協(xié)議另一方?!?/p>
[1] 《民法總則》第一百八十條 因不可抗力不能履行民事義務(wù)的,不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。
[2] 《合同法》第一百一十七條 當(dāng)事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的,不能免除責(zé)任。
[4]《合同法》第一百一十九條 當(dāng)事人乙方違約后,對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的,不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用,由違約方承擔(dān)。
[5]《合同法》第三百一十四條有類似規(guī)定 貨物在運(yùn)輸過程中因不可抗力滅失,未收取費(fèi)用的,承運(yùn)人不得要求支付運(yùn)費(fèi);已收取運(yùn)費(fèi)的,托運(yùn)人可以要求返還。
[6] 《合同法》第三百一十一條 承運(yùn)人對(duì)運(yùn)輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任,但承運(yùn)人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運(yùn)人、收貨人的過錯(cuò)造成的,不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
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