“不可抗力”指“不能預見、不能避免且不能克服”的客觀情況，[1]這個概念現(xiàn)在因為新冠疫情的影響在國內(nèi)已經(jīng)是眾所周知了。但是，我想如果需要而且能夠適用這個概念，這里必須的前提就是貨代物流合同中約定的管轄是中國法院/仲裁；訴訟/仲裁適用中國法律；合同中不存在違背沖突法的條款。如果前述條件中缺少一項，將可能導致該當事人不能適用上述本對其有利的條款。同時還需注意的是，合同中是否寫入了不可抗力條款，如果合同中沒有寫入不可抗力條款，屆時是否能夠適用還是具有不確定性。

2020年2月10日，全國人大常委會法工委就本次疫情是否屬于不可抗力作出解答：“對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)合同法相關規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

我們對法工委發(fā)言人上述解答的理解是：法工委發(fā)言人的職責包括在全國人民代表大會閉會期間，回應社會對有關法律規(guī)定、法律問題的關切，此回答在一定程度上可以代表立法機關對此問題上的觀點，為合同當事人提供明確的行動指引。但由于還沒有具體法律文件出臺或者具有指導意義的案例判決出臺，法工委的解答應該是僅起指導作用，并不能作為應當適用的法律依據(jù)。需要指出的是，鑒于目前尚無具體的司法實踐案例，加之各種因素的牽制，因此實務中究竟如何尚不得而知。

需要注意的是，如果合同只是延遲履行，客觀上還是能繼續(xù)履行的，就不能認為由于本次新冠疫情造成合同目的根本不能實現(xiàn)，故不能主張解除合同，所以一定要慎重全面的評估，如果被認定為一方可以履行而拒絕履行，屆時反而可能會承擔相應的違約責任。

二、“情勢變更”規(guī)則能否適用

“情勢變更”規(guī)則在我國并無明確法律規(guī)定，直至2009年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條規(guī)定，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”，而在后來最高人民法院于2009年印發(fā)《最高人民法院關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二) 服務黨和國家的工作大局的通知》（法[2009]165號），又明確要求應“嚴格適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第二十六條。對于上述解釋條文，各級人民法院務必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核?！?/p>

從上述規(guī)定可知，“情勢變更”與“不可抗力”相比較雖然類似，但前者在事件表現(xiàn)程度、嚴重程度、法律后果上都較后者輕。因此在個案中兩者只能取其一。并且，通過最高院解釋可知“情勢變更”規(guī)則適用要求更嚴格，且需報請高院甚至最高院審核，故在實踐中法院較少適用，更需注意的是認定的關鍵就是法官個體適用自由裁量權對這個概念的理解和發(fā)揮。對于本次新冠疫情而言，若某地疫情對于某具體類型的合同履行尚不能認定構成不可抗力，但又符合情勢變更規(guī)則規(guī)定情形的，可考慮按情勢變更規(guī)則處理，只是所涉合同糾紛的審理法院應履行報核程序。

三、關于貨代物流企業(yè)在此事件中的應對建議

（一）對于已簽署合同并實際履行中的情況有兩個應該做的工作

1. 及時通知義務。通知義務是貨代物流企業(yè)的一項重要工作，能起到提前預警和聲明的作用，我國《合同法》第一百一十八條對此做出了明確規(guī)定，[3]通常貨代物流業(yè)合同中基本也都有此條款。因此，建議及時履行通知義務，告知合同履行中遇到的阻礙和法律依據(jù)，并視情況以及需要進一步提供履行困難的證明（診療證明文件、政府發(fā)布的防控措施相關文件、中國貿(mào)促會出具的事實性證明等等）。

2. 及時采取減損措施。我國合同法中有關于合同履行雙方都有在合同履行中遇到阻礙后的減損義務，[4]如一方怠于履行減損義務，最后將可能承擔與其怠于行為造成的相適應的損失責任。因此，建議企業(yè)及時與對方當事人進行協(xié)商，就合同履行的比如延長交付期限、處理易腐商品等等情況達成一致，共同努力避免損失進一步擴大。

（二）具體到貨代物流操作中應對措施

1. 作為無船承運人/當事人時

1）無法按時托運的托運人/無法按時開航的承運人

2）對無法及時提貨的收貨人

目前已有部分港口、船公司公布了關于減免堆存費、滯期費的政策。若因疫情原因無法提貨，收貨人可以免責，但應及時通知收貨人在不可抗力情況消失后盡快提貨。若非疫情直接導致，僅出于商業(yè)目的，則應承擔相關責任。

3）陸路運輸需要了解受托業(yè)務所需道路通行的具體情況，比如確認自工廠路段到達的高速出口是否暢通，最近的高速路口是否需要辦理通行證，是否有高速路段限行等等。及時與委托人溝通，避免無法按時出運和出現(xiàn)額外費用。

4）對由于疫情導致的貨物損壞或者滅失，無船承運人可以援引《合同法》第三百一十一條的規(guī)定主張免責[6]。

2. 作為多式聯(lián)運經(jīng)營人時

1）此時如在合同履行中，應該注意看看雙方的合同中相關的條款中有無與此次新冠疫情影響關聯(lián)的表述，如無，則應預先發(fā)出聲明，提示相對方此次情況下可能的風險，并爭取與委托方盡早商討應對方案；同時應評估本次運輸鏈中其他各個環(huán)節(jié)因本次疫情受到的影響以及可能會造成的延遲等等情況，提前做好預案。

2）如接受新的委托，一是要完善合同的約定，把各種風險基本都考慮進去；二是預先評估好目前情況下整個物流鏈已經(jīng)出現(xiàn)的和可能繼續(xù)出現(xiàn)的會對合同履行出現(xiàn)阻礙的各類狀況；三是與本次多式聯(lián)運中其他多式聯(lián)運當事人提前溝通協(xié)商，預測可能出現(xiàn)的各種狀況，做好風險防范。

3.作為貨代時

1）當前形勢下需要不斷地及時了解海運/空運的各條航線變化情況，以便根據(jù)實際情況與委托人確認是否需要改變原來的預定方式；

2）接受委托包括填寫各式單據(jù)文件，對委托人的要求需要提前考慮好可行性再予以確認，文字的錄入更加嚴謹，仔細核對并落實；

3）新冠疫情下，海關的各項政策也在變化中，接受委托時必須事先了解起運港、目的港的檢驗檢疫要求，確認是否有新的要求，提前做好應對預案；

4）受托裝箱拖箱時要按流程更仔細檢查集裝箱并做好裝箱防護措施；

5）在當前情況下可要求托運人在訂艙時提供擔保，以減少在受托后可能會遇到的阻礙和對抗目的港棄貨風險；

6）操作實務中一些貨代物流企業(yè)不太重視業(yè)務材料的保存，這是必須注意到的問題。此次新冠疫情下為避免可能的損失，必須要保留所有材料，包括中央和各地政府部門的公告、與對方溝通協(xié)商的記錄（盡量采取書面形式）。加強合同履行管理，收集、保存相關因疫情導致合同不能履行的證明，以及每個操作細節(jié)中雙方互動的過程、依據(jù)，爭取在日后糾紛處理中的主動權。

（三）在今后訂立的合同中加入具體的不可抗力條款

結合地域和行業(yè)的情況，在將來要簽訂的合同中，明確約定不可抗力的具體情形、法律后果、責任分配等內(nèi)容。

關于這個問題建議參考中國海仲的“貨運代理協(xié)議示范條款”中第七條第三款：“在履行本協(xié)議條款過程中，如因不可預見、無法預防或避免的客觀狀況，包括但不限于自然災害、政府行為、戰(zhàn)爭、類似戰(zhàn)爭狀態(tài)、敵對、制裁、暴亂、爆炸、搶劫、罷工、停工、瘟疫、流行病、火災、地震、洪水等，導致部分或全部協(xié)議義務無法履行的，遭遇不可抗力的一方可免于承擔因不可抗力事件造成的不履行或延誤履行協(xié)議義務的法律責任。但為減少損失、及時澄清情況，一旦上述情況發(fā)生，遭遇不可抗力事件的一方必須在遇到此類情形時24小時內(nèi)通知本協(xié)議另一方。”

[1] 《民法總則》第一百八十條　因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。

[2] 《合同法》第一百一十七條 當事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。