2020年春節(jié)，因冠狀病毒導(dǎo)致武漢肺炎爆發(fā)，給全國人民的工作生活帶來不便和恐慌，同時(shí)也影響了商業(yè)貿(mào)易有關(guān)的經(jīng)營活動。國家衛(wèi)生國家衛(wèi)生健康委在2020年1月20日第2020-01號公告中將“新型冠狀病毒感染的肺炎”納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。同時(shí)將其納入《國境衛(wèi)生檢疫法》規(guī)定的檢疫傳染病管理。[1]

世衛(wèi)組織（WHO）根據(jù)《International Health Regulations國際衛(wèi)生條例（2005版）》[2]于2020年1月30日召開會議，討論過中國發(fā)生的新型冠狀病毒疫情以及其他國家出現(xiàn)的輸入病例情況后，除了對中國對疫情采取的措施贊賞和支持之外，并根據(jù)當(dāng)前現(xiàn)有的信息認(rèn)為這次疫情構(gòu)成“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”（Public Health Emergency of International Concern，PHEIC也是世界衛(wèi)生組織傳染病應(yīng)急機(jī)制中的最高等級），但不建議實(shí)施任何旅行或貿(mào)易限制。還呼吁各成員國之間不要對出現(xiàn)疫情的地區(qū)采取任何可能助長侮辱或歧視的行動，應(yīng)繼續(xù)團(tuán)結(jié)合作，相互支持，防范風(fēng)險(xiǎn)，開展研究找出必要的治療方法。[3] 由于PHEIC的發(fā)布常常被視為世界各國采取全面對抗疾病爆發(fā)的重要標(biāo)志，因此對我們的生活居住旅行和商貿(mào)活動影響較大。根據(jù)《國際衛(wèi)生條例》第三篇第15條，臨時(shí)建議可根據(jù)第49條規(guī)定的程序隨時(shí)撤消，并應(yīng)在公布3個(gè)月后自動失效。自從2009年，WHO總共只宣布了6次全球緊急狀態(tài)。在2003年4月6號，北京被世衛(wèi)組織列為疫區(qū)。9天以后，香港也被列為疫區(qū)。但同年6月24號，將中國內(nèi)地地區(qū)從疫區(qū)除名。6月23號，將香港從疫區(qū)除名。歷時(shí)兩個(gè)多月。在2009年，美國爆發(fā)H1N1流感病毒，被WHO宣布為PHEIC事件。另據(jù)美國疾病控制與預(yù)防中心（Centers for Disease Control and Prevention-CDC）估計(jì)，截至2010年3月中旬，疫情導(dǎo)致26萬5千人住院，1萬2千人死亡。也沒有造成大面積的外貿(mào)沖擊。盡管以美國為首的國家試圖限制中國貿(mào)易，但我們相信國家，相信黨和政府會帶領(lǐng)全國人民共克時(shí)艱，排除萬難，將疫情影響的范圍降低到最小程度。

中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會在2020年1月30日發(fā)函《萬眾一心迎挑戰(zhàn)、眾志成城戰(zhàn)疫情 – 中國貿(mào)促會“不可抗力”事實(shí)性證明與您同舟共濟(jì)度時(shí)艱》，并就受到武漢新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的影響，導(dǎo)致無法如期履行或不能履行國際貿(mào)易合同的企業(yè)可以協(xié)助申請辦理與“不可抗力”相關(guān)的事實(shí)性證明。[4]

2、“不可抗力”定義

1999年《合同法》第7章第117條對“不可抗力”定義為：不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。[5] 《元照英美法詞典》將其定義為：不可預(yù)見、不能控制的時(shí)間或結(jié)果。不僅包括自然力，也包括人為的力量（例如暴亂、罷工、政府干預(yù)、戰(zhàn)爭行為等）。[6] 而在《海商法大辭典》則是指無法預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，并列舉了海商法范疇的包含的一些行為或現(xiàn)象。[7] “不可抗力”（force majeure或vis major）一詞是來自于法國的《French Code Civil：民法典》之 Article 1148條。[8] 其中規(guī)定：There is no place for any damage when , as a result of force majeure or cas fortuit, the debtor has been prevent from conveying or doing that to which he was obliged or has done what was forbidden to him。（如果由于“不可抗力”或意外事件導(dǎo)致債務(wù)人無法運(yùn)送或履行或禁止其履行他應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，則不再存在損害賠償）。

英國法不承認(rèn)法國法中“不可抗力”的概念，[9] 盡管如此，在英國法存在著相對應(yīng)的“合同落空supervening impossibility/Frustration”的情況。由于合同責(zé)任是絕對的嚴(yán)格責(zé)任，即使履約方?jīng)]有過錯(cuò)，其他任何事件導(dǎo)致其無法履約，也無法避免違約與賠償?shù)呢?zé)任，[10] 所以，合同當(dāng)事人很少能夠成功援引這個(gè)概念免除自己的責(zé)任。直到19世紀(jì)中后葉，英國法才在Taylor v Ca ldwell之后的一系列案例中發(fā)展了“合同落空”的概念。[11] 最典型的是《1893年貨物銷售法》（后經(jīng)1979和1994年修訂,通常稱為“the SGA 1979”）將其引入到正式的立法之中。如《1979年英國貨物銷售法》第7條：已有特定貨物出售協(xié)定，但如果特定貨物隨后在其風(fēng)險(xiǎn)尚未被移轉(zhuǎn)至買方之前滅失，且買賣雙方又均無過錯(cuò)的，協(xié)議無效。[12] 在《1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG 1980）第四節(jié)第79條規(guī)定“如果當(dāng)事方能夠證明由于某種無法控制的障礙，而且在訂立合同當(dāng)時(shí)沒有理由合理預(yù)期會考慮到或能夠避免或克服這種障礙或其后果導(dǎo)致無法履行合同，可以免除其履約的義務(wù)?！盵13] 在1943年，英國又生效了《The Law Reform（Frustrated Contract）Act 1943：合同改革（合同落空）法》，其中在第2（5）條特別指出不適用于：(a)除定期租船合同和光船租賃之外的租船合同和海上貨物運(yùn)輸合同；(b)保險(xiǎn)合同；(c)特定貨物買賣。[14] 針對消費(fèi)者來說，“不可抗力”條文還要受到《1977年Unfair Contract Terms Act 1977：不平等合同法》的保護(hù)，而對于商業(yè)合同中具有同等談判力量和類似知識和背景的商業(yè)人士所從事的國際貨物買賣來說，則幾乎沒有影響。他們可以通過購買保險(xiǎn)分?jǐn)偹麄冎g的合約責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)。在Photo Productions Ltd v. Securicor Transport Ltd 案，[15] 上議院Diplock勛爵說道：在1977 年《不平等合同法》生效后，針對一般的商業(yè)合同，合同當(dāng)事雙方完全可以照顧自己利益，合理分?jǐn)倢砺募s過程中出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，法院對這些非消費(fèi)者的商業(yè)合同（特別是國際商業(yè)合同）不應(yīng)該再強(qiáng)行干預(yù)。

3、出現(xiàn)疫情是否屬于“不可抗力”

一般出現(xiàn)疫情，為了防止出現(xiàn)大面積的人傳人現(xiàn)象，政府機(jī)關(guān)和人民團(tuán)體就會采取強(qiáng)制隔離措施，對出現(xiàn)疫情的地方進(jìn)行隔離，限制一些人群聚集性活動，甚至封閉可能造成傳染擴(kuò)散的一切場所，禁止人員或物資的來往，斷絕與疫區(qū)的商貿(mào)往來。[16]《2004年傳染病防治法》第9章第78條（5）規(guī)定：傳染病在人群中暴發(fā)、流行，其病原體向周圍播散時(shí)所能波及的地區(qū)。疫區(qū)的范圍不太固定，主要是根據(jù)傳染病疫情的需要，衛(wèi)生管理部門可以劃定疫區(qū)范圍的大小。[17] 在著名的《海牙規(guī)則》和《海牙維斯比規(guī)則》第4條（2）（g）規(guī)定：對因君主、當(dāng)權(quán)者或人民的扣留或管制，或依法扣押等原因引起或造成的滅失或損壞，承運(yùn)人或船舶不承擔(dān)責(zé)任。[18] 在《2008年鹿特丹公約》第五章第17條（3）（d）規(guī)定：對因檢疫限制；政府、公共當(dāng)局、統(tǒng)治者或民眾的干涉或造成的障礙，包括非由承運(yùn)人或第十八條述及的任何人所造成的滯留、扣留或扣押，承運(yùn)人可以免除責(zé)任。[19]

最早在美國Lakeman v Pollard案中,[20] 一名在鋸木廠工作的人員，因擔(dān)心害怕他會感染天花病毒，提前在合同期屆滿前解除合同，法院認(rèn)為該工人可以合法解除合同。然而短暫的封鎖，并不一定能夠免除履約的責(zé)任。在英國Montgomery v Board of Education etc案中，[21] 因流感短暫封鎖了學(xué)校，為學(xué)校提供車輛服務(wù)的巴士公司長達(dá)八個(gè)多月未派遣巴士服務(wù)，法院判決巴士公司違約。

此次WHO將武漢視為PHEIC區(qū)域。由于武漢地處中國內(nèi)陸，主要是對涉及湖北省或武漢地區(qū)的商貿(mào)活動影響較大，僅從武漢出口貨物時(shí)，會面臨額外的檢驗(yàn)檢疫，會使得出口成本增加，效率降低。而且武漢屬于長江內(nèi)的港口，一般大型船舶很少靠泊武漢的港口裝卸貨物。僅從2019年開始，武漢段的長江航道水深才提高到6.0米，才能夠通過1.3萬噸內(nèi)河船舶和1萬噸江海船。[22] 所以，武漢的疫情對其他沿海港口和航運(yùn)和外貿(mào)影響基本可以忽略。國際貿(mào)易不會因?yàn)閭€(gè)別地區(qū)的異常情況而被終止。但，武漢內(nèi)處九省通衢，是中國比較大的工業(yè)基地之一和貿(mào)易運(yùn)輸?shù)囊粋€(gè)集散地，途徑湖北省或以湖北省為出發(fā)地或目的地的貨物肯定受到影響。涉及內(nèi)貿(mào)的物流與商貿(mào)交易方式或習(xí)慣等諸多規(guī)范的沖突或“合同落空”所致爭議是客觀存在的。譬如說“江海直達(dá)”或以內(nèi)陸港口如河港之二程或多程船舶的運(yùn)輸；中歐班列所構(gòu)架的“多式聯(lián)運(yùn)”“大陸橋”運(yùn)輸?shù)鹊?。莫不關(guān)涉“不可抗力”事件性質(zhì)與法律效果之評判。如此諸多情勢，不一而足。

4、如何援引“不可抗力”條款

在《合同法》第6章第94條規(guī)定因“不可抗力”致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的情況下，當(dāng)事人可以解除合同。[23] 首先明確”“不可抗力””條款屬于免責(zé)條款，希望援引“不可抗力”條款的合同一方務(wù)必要及時(shí)通知對方，并提供有力的證明才能免除其履約的責(zé)任。[24]其中《合同法》第7章第118條規(guī)定：當(dāng)事人一方因“不可抗力”不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理時(shí)間內(nèi)提供證明?！?008年鹿特丹公約》第五章第17條（2）和（3）款也要求承運(yùn)人提供足夠的證明才可以免責(zé)。《1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第四節(jié)第79條也強(qiáng)加給無法履行義務(wù)的一方提供證明的義務(wù)。

盡管英國法沒有普遍的適用和解釋原則，但由于訂約自由，在以英國法為準(zhǔn)據(jù)法的合同中出現(xiàn)“不可抗力”條款也屢見不鮮。[25] 然而，英國法院試圖適用“合同落空Frustration”的原理對適用英國法的合同進(jìn)行嚴(yán)格的解釋。則在適用大陸法國家解釋比較寬松。

是否適用“不可抗力”，具體還需要仔細(xì)查閱雙方簽署的合同適用的法律，和在合同中對“不可抗力條款”的約定， 以便了解其履約責(zé)任受到“不可抗力”的具體原因和影響程度，以及出現(xiàn)“不可抗力”時(shí)間之后的采取的措施。同時(shí)還要求援引方提供證據(jù)證明其無法尋找替代的方式履約。在Larrinaga Steamship Co v. Soci′et′e Franco-Am′ericaine 案，[26] Atkinson勛爵說道：一份合同究竟是否落空，這是一個(gè)法律問題。但是，到底合同是在哪一天合同落空導(dǎo)致無法履行，則屬于事實(shí)問題，因此應(yīng)由仲裁員或者法官根據(jù)實(shí)際情況加以確定。

5、適用“不可抗力條款”的情況

由于外貿(mào)和航運(yùn)涉及的國家廣泛，為了合同的合理肯定，通常都會在合同中約定合同的準(zhǔn)據(jù)法，以避免將來因?yàn)榉蛇m用的問題產(chǎn)生不必要的糾紛。在The Iran Vojdan 案，[27] 法官認(rèn)為不確定的浮動法律選擇條款無效。由于英國比較成熟穩(wěn)定，大部分租船合同，貨物買賣合同，提單合同都是以英國法為主。其中推薦以英國法為準(zhǔn)據(jù)法的合同如下：光船租賃合同Barecon2001，航次租船合同之金康合同Gencon 1994，定期租船合同之紐約土特產(chǎn)格式NYPE1993，油船租賃格式Shellvoy和Shelltime，BPvoy和BPTime，船舶建造合同NewBuildCon2007，船舶買賣合同Saleform2012，拖帶合同Towhire2008和Towcon2008，船舶救助合同LOF2011，重大件運(yùn)輸合同HeavyCon2007，工程合同ProjectCon，貨物買賣合同GAFTA 100 CIF Form和64 FOB Form，F(xiàn)OSFA 54 CIF Form和53 FOB Form等等。即使一些著名的解釋規(guī)則，如《1924年海牙規(guī)則》和《1968年海牙維斯比規(guī)則》。在這些合同格式或規(guī)則中大部分都存在“不可抗力”條款的規(guī)定。英國法中對此存在大量的適用和解釋案例。

如果存在如下情況，則無法援引“不可抗力”條款：

1.  時(shí)間，費(fèi)用或履約難度

在Tsakiroglou Co v. Noblee Thorl GmbH案，[28] 由于蘇伊士運(yùn)河的關(guān)閉，蘇丹的花生出口商主張合同落空，拒絕將已成交的花生裝船運(yùn)輸。上議院支持仲裁庭的對事實(shí)認(rèn)定的結(jié)果，認(rèn)為由于蘇伊士運(yùn)河的關(guān)閉而需要繞道好望角只是增加時(shí)間、費(fèi)用或困難，這在商業(yè)上沒有根本性的差別，不存在合同落空情況。

2.  合理預(yù)知

在 The Angelia案，[29] 如果承租人在訂立租船合同時(shí)提前對有關(guān)的磷礦貨物進(jìn)行調(diào)查，就可以知道以色列局勢緊張，軍方已經(jīng)把所有裝貨的卡車征用。沒有卡車是無法把貨物從礦場運(yùn)抵船旁裝上船舶。承租人試圖依賴租船合同的“不可抗力”條款，但被法官拒絕，判決承租人不能依賴該條文。如果援引“不可抗力”條款的合同一方是在訂約之前已經(jīng)知道或可以合理推定知道一個(gè)特定的免責(zé)或不可抗力事項(xiàng)一定會發(fā)生，是無法援引這種條款免責(zé)。

3.  存在替代履約方式

在The Super Servant Two案，[30] 存在一條對拖輪船東極為有利的“不可抗力”條款。該合同是說明船東可以在兩艘特定的拖輪中隨便選擇其中一艘“Super Servant One or Super Servant Two in owners’option”。船東本來是計(jì)劃以 Super Servant Two 去履行拖帶合同，但合同尚未開始前履行上一個(gè)拖帶合同中因事故沉沒。因?yàn)榱硪粭l拖輪Super Servant One有其他任務(wù)也無法履行合同。拖輪船東試圖援引“不可抗力”條款，法院認(rèn)為船東本可以選擇另一條拖輪履約，顯然并不認(rèn)同“不可抗力”條款適用本合同。因此存在替代的履約方式，通常無法依賴“不可抗力”條款。

4.  自致合同落空

在 Ocean Trawlers Ltd v. Maritime National Fish Ltd案，[31] 承租人租賃一條拖網(wǎng)漁輪捕魚。但他當(dāng)時(shí)已經(jīng)有其他的漁船，而且當(dāng)時(shí)政府限制只能獲得3份這種許可證。承租人希望以不能為該漁船申請?jiān)S可證為由援引“不可抗力”條款。但遭到法院否定。法院認(rèn)為因?yàn)樽约旱倪`約行為導(dǎo)致合同無法履行，無法免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的合同責(zé)任。

5.  非法

在Seabridge Shipping Ltd v. Antco Shipping Ltd (The Furness Bridge)案，[32] 該案涉及從地中海區(qū)域內(nèi)的港口到加勒比海地區(qū)運(yùn)輸?shù)挠洼喿獯贤?。在合同訂立之后，阿以?zhàn)爭爆發(fā)。原計(jì)劃是從利比亞裝貨，但該國家實(shí)行貨物禁運(yùn)。承租人試圖以“非法出口”為由援引“君主限制”條款。但法官認(rèn)為，承租人未能證明其在當(dāng)時(shí)也被阻止從合同所指定的那個(gè)區(qū)域范圍內(nèi)的其他任何國家裝運(yùn)貨物，是否其他國家存在出口管制情況，所以“不可抗力”的抗辯不成立。

6.  延遲

在Tillmanns v. Knutsford 案，[33] 提單規(guī)定卸貨港是海參崴。在2月12號，船舶在海參崴外海40海里處遇到浮冰無法進(jìn)港。在2月14號船舶開往長崎將貨物卸下。在2月15日，冰情好轉(zhuǎn)，船舶就可以進(jìn)港。船方希望援引提單內(nèi)“冰情條款(General ice clause)”被法院否定。無法進(jìn)港不是永久的或絕對的，船長沒有等待合理的時(shí)間并進(jìn)行調(diào)查研究就匆忙做出錯(cuò)誤的判斷，是無法免責(zé)。

7.  市場波動

在Multiservice Bookbinding Ltd v Marden案，[34] M以抵押物為擔(dān)保抵押給P借款。后來M要求贖回抵押物。P卻以抵押物升值三倍為由認(rèn)為合同無效。但法院不支持，認(rèn)為M有權(quán)按照合同贖回。其中在Cehave NV v Bremer Handelsgessellschaft mbH（The Hansa Nord）案，[35] 法官認(rèn)為：一份合同原則上應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，不會因?yàn)槭袌鰞r(jià)格的波動就會失效。

由于合同落空或“不可抗力”的事件多種多樣，案件的背景千差萬別，在沒有仔細(xì)弄清楚“不可抗力”事件和查閱合同條款的情況下無法輕率或武斷地判定“合同落空”或者無法履行。在任何一個(gè)具體的案件中，都將取決于個(gè)別合同條款和背景具體的分析。[36] 同時(shí)援引“不可抗力”條款的標(biāo)準(zhǔn)特別高，法院一般不傾向支持這種條款的成立，而使合同一方逃避其應(yīng)承擔(dān)的合同責(zé)任。

6、責(zé)任和義務(wù)

在《合同法》以及其他的公約和規(guī)則中，都要求援引方必須承擔(dān)舉證責(zé)任和通知義務(wù)。

例如《海牙規(guī)則》和《海牙維斯比規(guī)則》第4條第2款（q）。在The Roberta案，[37] 法官明確指出，如果承運(yùn)人無法證明其滿足謹(jǐn)慎處理或恪盡職守地管理船舶的責(zé)任是無法享受免責(zé)條款的保護(hù)。

在造船合同NEWBUILDCON2007第34條，要求建造船廠必須在事發(fā)10連續(xù)日內(nèi)給予通知，否則無法享受延長時(shí)間的權(quán)利。日本造船協(xié)會SAJ Form第8條第2款也要求，如果導(dǎo)致交船期延遲的事件發(fā)生，建造方若要主張因?yàn)樵撌录娱L交船期，其要在事件開始后7天內(nèi)書面通知延誤的原因和延誤開始的時(shí)間。如果買方在收到建造方的通知的7日內(nèi)沒有確認(rèn)其已收到通知，買方應(yīng)被視為放棄了對建造方提出的交船期延長進(jìn)行反駁的權(quán)利。

在貨物買賣合同中，如GAFTA 100 CIF （第20條）Form和64 FOB Form（第17-18條），F(xiàn)OSFA 54 CIF Form（第22-23條）和53 FOB Form（第22-23條）都有“不可抗力”條款，都需要盡快給予通知，可以將裝船時(shí)間適當(dāng)延長（例如：30天）等。讀者可以自行查找這些合同條款的具體內(nèi)容。

在租船合同中，是否合同并入BIMCO Infectious or Contagious Diseases Clause（傳染病條款）非常關(guān)鍵。如果并入，對船東比較有利。由于該條款賦予船東較為廣泛的權(quán)利，只要船長/船東以合理判斷并認(rèn)為該地區(qū)屬于疫區(qū)，船方有權(quán)拒絕駛往，這樣承租人將承擔(dān)由疫情引發(fā)的時(shí)間損失和額外費(fèi)用。如果沒有，也可以援引其他的如“君主限制”等“不可抗力”條款。但目前WHO僅將武漢視為PHEIC預(yù)警的區(qū)域?？坎粗袊渌劭诓灰欢ㄟm用。而且航次租船合同內(nèi)的港口都是列明港口，在簽訂租船合同之前，船東應(yīng)當(dāng)知悉裝卸港口的狀況，這樣的話，如果合同內(nèi)沒有這種條款，船東顯得比較被動。定期租船合同對船東來講，承租人承擔(dān)時(shí)間和燃油成本，船東可以以“安全港口”的條款為由，拒絕進(jìn)港。如果進(jìn)港，因非船方原因?qū)е聶z疫或延遲等額外費(fèi)用，將由承租人負(fù)責(zé)，這對船東相對來說不用過于擔(dān)心。

對保險(xiǎn)合同來說，無非是繳納保費(fèi)或理賠時(shí)間推遲，一般不影響保險(xiǎn)合同的責(zé)任。

7、總結(jié)

出現(xiàn)疫情，一般是對時(shí)間要求比較嚴(yán)格的合同影響較大，比如在信用證到期之前必須裝貨，船舶在銷約期之前抵達(dá)指定的裝貨港，對其他合同影響較小。對涉及湖北省的內(nèi)貿(mào)合同影響較大，對即使是涉及湖北省的外貿(mào)合同影響有大有小，需要斟酌分析。出現(xiàn)疫情不能簡單地定義為“不可抗力”，還需要仔細(xì)查閱所簽署的合同內(nèi)容，明確“不可抗力”的具體事項(xiàng)、影響范圍及其后果、是否及時(shí)作出通知，保留證據(jù)，采取其他必要的措施彌補(bǔ)損失等等。再次強(qiáng)調(diào)，除非“不可抗力”條款清晰無誤，否則不一定能夠成為履約方逃避合同責(zé)任的保護(hù)傘。

[1] http://www.nhc.gov.cn/jkj/s7916/202001/44a3b8245e8049d2837a4f27529cd386.shtml